Opinion28 februari 2019
Inom kort kommer ledamöterna i Europaparlamentet ta ställning till ett nytt förslag till copyrightdirektiv. I detta PM ges en översikt av samtliga artiklar i direktivet, och en djupdykning i artikel 13.

Viktigt att ha med sig i processen är att denna lagstiftning bygger på både tidigare upphovsrättslagstiftning och regleringen av förvaltningssällskap, som trädde ikraft 2017 efter stor politisk enighet.

I det skede upphovsrättsdirektivet befinner sig just nu, finns det bara möjlighet att anta direktivet i sin helhet eller att förkasta allt och börja om hela arbetet. Om enskilda artiklar nu skulle lyftas ut, skulle parlamentet och ministerrådet ha så skilda positioner att arbetet omöjligt kan gå i mål innan EU-valet i maj. Det är därför viktigt att nu bilda sig en välgrundad helhetssyn på vad direktivet egentligen innehåller och förstå de betydande förändringar som gjorts för att möta den kritik som riktats mot vissa delar.

Området upphovsrätt i en digital kontext är juridiskt-tekniskt komplicerat, men samtidigt helt centralt för Sveriges kulturella och kreativa näringar. Vi vill därför bjuda in till fortsatt dialog och kunskapsöverföring i dessa frågor.

När det gäller den kritik som riktats mot artikel 13 vill vi understryka dessa poänger som är tydliga i det nya förslaget:

  • Direktivet gäller inte hela internet utan bara företag som tjänar pengar på att sprida upphovsrättskyddat material. Direktivet ålägger dem inte att blockera eller filtrera material, utan huvudlinjen är att de ska skaffa licens för det upphovsrättsskyddade materialet de nyttjar så att upphovspersonerna får betalt.
  • Om det finns företag som inte vill teckna licens eller om det inte finns smidiga licenser tillgängliga, ska företagen ha system för att säkerställa att sådant material som rättighetshavarna ber företaget ta bort inte längre görs tillgängligt. Gör företagen sitt bästa i detta avseende, har de ansvarsfrihet för innehållet.
  • Användarna som laddar upp material är skyddade och ska inte riskera att bli stämda för upphovsrättsbrott.
  • Direktivet är extremt tydligt med att t ex parodier och citat inte får bli lidande, därför skapas speciella och tvingande undantag för dessa användningar.
  • Om material felaktigt tas ner från plattformstjänsterna skapas en lagstadgad rätt för användaren att få upp materialet online igen.

 

Artikel 3 till 8 stärker bl a forskare och utbildningssektorn

I artikel 3 uppdateras reglerna för text- och datautvinning. De nya reglerna kommer underlätta tillgången till skyddade verk för forskning och utbildning. I artikel 4 ges förbättrade möjligheter att bedriva gränsöverskridande undervisning. Genom artiklarna 7 och 8 möjliggör direktivet storskalig digitalisering och tillgängliggörande av äldre verk, som inte längre finns tillgängliga på den kommersiella marknaden.
 

Avtalslicenserna i artikel 9a har hjälpt skolor och bibliotek sedan 60-talet

Det är speciellt viktigt att lyfta fram artikel 9a i direktivet som reglerar avtalslicenser. Detta eftersom Sverige och våra nordiska grannar sedan 1960-talet har utvecklat ett system för att effektivt klarera stora mängder rättigheter, i syfte att tillgodose viktiga samhällsintressen. Avtalslicenssystemet har visat sig mycket effektivt för att tillfredsställa behovet av bredast möjliga tillgång till skyddade verk inom t ex undervisnings- eller kulturarvssektorerna och det har funnits en bred politisk enighet om systemets förtjänster. Genom ett olyckligt domslut i EU-domstolen (C‑301/15 Soulier en Doke) är nu systemet hotat. Efter ett lyckat initiativ från framförallt Sverige innehåller den nuvarande direktivtexten bestämmelser som säkerställer avtalslicenssystemets fortsatta existens.  

Om direktivet skulle falla i parlamentet kommer den rättssäkerhet för användarna som varit en av avtalslicenssystemets största fördelar, att bytas ut mot en osäkerhet. Det skulle alltså kunna innebära att den form för hur t ex skolor har tecknat upphovsrättslicenser de senaste 50 åren nu riskerar att förstöras.

- Utan förslaget i artikel 9a finns det en risk att avtalslicensen är hotad och därmed fjärraccessen till bibliotekens samlingar, säger Jerker Ryden, verksjurist på Kungliga biblioteket i denna intervju om vikten av välfungerande avtalslicenser.

En försvagning eller borttagning av avtalslicenserna skulle även bli problematiskt för rättighetshavarna, vars möjligheter att på ett effektivt sätt få ersättning för nyttjanden utöver den primära kommersiella marknaden för deras verk, skulle minska avsevärt.
 

Artikel 11 bevarar lokaljournalistiken

Artikel 11 ger tidningsutgivare förhandlingsposition gentemot bl a Google och Facebook om rimliga ersättningar till rättighetshavare för användning av t ex artiklar digitalt. En andel av intäkterna från den aktuella ersättningen ska dessutom komma upphovspersonerna till del. Tanken är att styra tillbaka en del av det intäktsflöde som genereras av tidningsinnehåll till produktion av ny journalistik. Det är viktigt att understryka att det rör sig om förhandlingar mellan kommersiella parter. Det är således helt felaktigt att påstå att bestämmelsen skulle innebära införande av en ”länkskatt”.

Invändningen att liknande system prövats i Spanien och Tyskland med uteblivna positiva effekter är inte en anledning att kapitulera inför idén att tidningshusen inte har något existensberättigande i en digital värld.

- Det kan innebära att svenska medieföretag kan få del av de annonsmiljarder som Google tar in. Ekonomin på tidningsföretag och tidskriftsföretag kan bli bättre. Det kan ge tryggare jobb och öka investeringarna i journalistik, säger Olle Wilöf, upphovsrättsjurist på Journalistförbundet i en intervju i tidningen Journalisten.

 

Artikel 14-16 stärker kulturskaparnas avtalsställning

Artikel 14 till 16 innehåller regler för att stärka kulturskapares avtalsställning och möjligheter att få skäliga ersättningar för användning av deras verk online. Reglerna kallas ”transparenstriangeln” och handlar om att införa skälig och proportionerlig ersättning när kulturskapare upplåter rättigheterna till sina verk (artikel -14). Vidare ges kulturskapare möjlighet att få insyn i hur och i vilken omfattning deras verk används på nätet. Det är information som är viktig för att kunna bedöma skäligheten i avtalsvillkoren och betalningen (artikel 14). Kulturskapare ges även möjlighet att omförhandla ett oskäligt avtal och få en högre ersättning, om det visar sig att den är oproportionerligt låg i förhållande till användningen – en s.k. ”bestseller-bestämmelse” (artikel 15). Avslutningsvis ges kulturskapare möjlighet att återkalla rättigheter som tidigare licensierats, under vissa förutsättningar, t ex om rättigheterna inte används på avtalat sätt. En sådan möjlighet förhindrar onödig inlåsning av rättigheter hos t ex en filmproducent eller ett skivbolag, vilket främjar yttrandefriheten och spridningen av konst och kultur (artikel 16).
 

Artikel 13 sätter press på plattformar att teckna licenser

Bakgrund

Förhandlingarna om artikel 13 har pågått under lång tid. Syftet med artikeln är att förtydliga att vissa plattformar med innehåll som användarna laddar upp, faktiskt är den som tillgängliggör materialet och därför också har ett ansvar för att teckna licens för innehållet. I trilogförhandlingar i mitten av februari lyckades Kommissionen, Rådet och EU-parlamentet till slut enas om en slutlig version av texten. Direktivet har uppkommit mot bakgrund av ett ökat behov av att reglera framför allt det oligopol av plattformar där användare idag konsumerar musik och kultur, det är alltså inte en reglering av hela internet.

Eftersom det nu alltså finns en slutgiltig text ges bättre möjligheter än tidigare att bedöma vilka konsekvenser direktivet kommer att få i praktiken.

I de nya texterna i har man tagit hänsyn till den oro som funnits kring bl a yttrandefrihet, ökad regelbörda för små företag och blockering av lovligt material. Direktivet ska efter antagande i EU införlivas i nationell rätt, en process som kommer att pågå under ett par års tid. Under denna process kommer medlemsstaterna att ha möjligheter att ytterligare precisera och förtydliga texterna.

Vad handlar artikel 13 om?

I korthet handlar artikel 13 om att tydliggöra att vissa typer av plattformstjänster, som tjänar pengar på att tillgängliggöra stora mängder upphovsrättsligt skyddade verk uppladdade av dess användare, också har ett upphovsrättsligt ansvar för detta. Enklare uttryckt ska alltså Youtube anses göra ett upphovsrättsligt relevant förfogande, när de organiserar, marknadsför och tillgängliggör t ex musik och bilder (Art 13.1). Det klargörs också att plattformstjänsterna inte ska kunna åberopa de ansvarsfrihetsregler som finns i det s.k. e-handelsdirektivet från år 2000, som avser att reglera s.k. elektroniska anslagstavlor (Art 13.3). Däremot ska plattformarna inte heller i framtiden tvingas ta fullt ansvar för allt material, eftersom detta skulle vara mycket svårt för en tjänst som t ex Youtube. I den nya direktivtexten finns istället moderna ansvarsfrihetsregler, som är bättre anpassade till verksamheten hos de plattformstjänster som vuxit fram på senare år (Art 13.4).

I förlängningen är avsikten att skapa en sund konkurrens på onlinemarknaden, där t ex Youtube ska behöva ta ansvar och skaffa en licens för sitt innehåll precis som t ex Spotify, och ge förutsättningar för att de som skapar verken ska få en skälig del av intäkterna som deras verk genererar. Organisationen Bildupphovsrätt har t ex framhållit den absurda situationen att det som Hallands konstmuseum lägger upp på sin hemsida måste avtalas och betalas för, medan Youtube och Facebook istället kan tjäna pengar på de bilder som publiceras på deras sajter utan att behöva betala för sig (åtgärdas genom Art 13.1).

För vem gäller reglerna?

De tjänster som träffas av direktivet är sådana ”leverantörer av informationssamhällets tjänster” som har till a) huvudsakligt eller ett av sina huvudsakliga syften att b) lagra och ge allmänheten tillgång till c) stora mängder d) upphovsrättsligt skyddade verk eller andra skyddade alster som e) laddats upp av deras användare och som f) tjänsten organiserar och marknadsför för g) vinstdrivande syften (Art 2 (5)). I ett av skälen (37 a) tydliggörs dessutom att det bara är sådana tjänster som ”spelar en viktig roll på innehållsmarknaden online, genom att konkurrera med andra innehållstjänster, som t.ex. tjänster för musik- och videostreaming, om samma publik” som ska träffas. Det som avses är tjänster som t.ex. Spotify eller Netflix.

Det är alltså fel att påstå att ”hela internet” berörs av direktivet. I de nya texterna nämns också ett antal exempel på kategorier av tjänster som inte ska omfattas av direktivet. Det rör sig om icke-kommersiella encyklopedier, icke-kommersiella lagringstjänster för utbildnings- och forskningsmaterial, plattformar för utveckling och delning av öppen mjukvara, elektroniska kommunikationstjänster, digitala marknadsplatser, B2B-molntjänster, samt molntjänster som tillåter användare att ladda upp innehåll för sitt eget bruk (Art 2 (5)). 

Det blir alltså genom texterna uppenbart att det är den typen av tjänster som utgörs av t ex Youtube som kommer att träffas av bestämmelserna. Även om en annan typ av tjänst, t ex en framtida tjänst, skulle träffas av direktivet så säkerställer direktivet att inga orimliga krav ska kunna ställas på tjänsterna (jfr. ”best efforts”, Art 13.4 och ”best practices”, Art 13.9) för att de ska bli befriade från ansvar.

Vad betyder förslagen för användare av plattformarna?

Ett av förslagets huvudsyften är att förflytta ansvar från användarna till plattformarna. Detta sker t ex genom att licenser som ges till plattformarna också ska täcka de förfoganden som individuella användare gör när de laddar upp materialet, förutsatt att det rör sig om icke-kommersiell användning eller att deras agerande inte genererar betydande intäkter (Art 13.2). Med andra ord ska en ”vanlig” användare inte längre behöva oroa sig för att han eller hon ska begå ett upphovsrättsintrång när material laddas upp på t ex Youtube, under förutsättning att Youtube träffat licensavtal med rättighetshavarna.

Oron för att memes och satir ska bli lidande har adresserats specifikt i den nya texten. Det finns regler som säkerställer att användare ska kunna åberopa vissa existerande undantag och inskränkningar i upphovsrätten för att kunna ladda upp och tillgängliggöra s.k. användargenererat innehåll. Det rör sig om användning för dels citat, kritik, recensioner, dels karikatyrer, parodier eller pastischer (Art 13.5). Idag är inskränkningar av detta slag frivilliga för medlemsstaterna, vilket innebär att man som användare inte kan vara säker på att något som är tillåtet med stöd av ett undantag för t ex parodi i ett land, också är det i ett annat.

Om innehåll som inte utgör ett intrång i upphovsrätten (t ex innehåll som faller in under en inskränkning) tas ner, ska konsumenter ha tillgång till mekanismer för att kunna framföra klagomål mot nedtagningen och få denna prövad (Art 13.8). I dagsläget finns ingen sådan rättighet för t ex en Youtubeanvändare. Istället gäller de användarvillkor som tjänsten ensidigt uppställer. Det ska dock understrykas att bestämmelserna är preciserade och endast träffar sådant material som tagits bort med hänvisning till upphovsrätten. Det står fortfarande Youtube och andra fritt att ta ner innehåll på annan grund, t ex för att det strider mot policys eller lagstiftning om förtal eller förolämpning etc. Det blir således inte fråga om att de aktuella tjänsterna ska vara tvingade att tillgängliggöra allt innehåll på begäran av användarna.   

I förlängningen kommer direktivet också, som en konsekvens av förbättrad ekonomi och ökad trygghet för upphovspersoner och producenter, att innebära att användarna får tillgång till ett bredare utbud av högkvalitativt innehåll.

Vilka skyldigheter får plattformarna – måste de blockera allt skyddat innehåll genom nya "uppladdningsfilter"?

Artikel 13 kommer – i sin nya utformning – att leda till att de stora plattformstjänsterna (och alltså inte ”internet” i stort) tvingas ta större ansvar för det innehåll som deras användare laddar upp på tjänsten och som utgör basen för deras intäktsmodell. Genom den nya utformningen av artikel 13 tydliggörs att detta i första hand ska ske genom att plattformarna tecknar licensavtal med rättighetshavarna (Art 13.4 (a)). Den nu presenterade texten innebär dock att plattformstjänsterna ska kunna slippa ansvar, så länge som de gör sitt bästa (”best efforts”) för att – om något licensavtal inte kan tecknas – blockera tillgång till sådant innehåll som lagts upp utan tillstånd. Det krävs dessutom att rättighetshavarna till innehållet begär sådan blockering och förser plattformen med information så att den blir praktiskt möjlig (Art 13.4 (b) och (c)).

Det genomgående kravet på inblandade intressenter är alltså att vidta rimliga åtgärder – inte en allmän skyldighet att blockera allt innehåll, som det påståtts i debatten. De mer exakta gränserna för vilka åtgärder som ska anses rimliga etc. ska arbetas fram i ett samrådsförfarande med alla berörda parter, som Kommissionen ska ansvara för. På så vis säkerställs att de krav som uppställs blir flexibla och följer såväl den tekniska utvecklingen och marknadsutvecklingen (Art 13.9).

Det som kan sägas vara nytt med direktivet är att plattformen i vissa fall ska vara skyldig att försöka se till så att olovligt material inte bara tas bort utan också hålls borta fortsättningsvis (”s.k. ”stay down”). Idag förekommer ofta att t ex en film som blockeras pga. att den lagts upp utan tillstånd, dyker upp omedelbart efter blockeringen, vilket gör att rättighetshavarna måste göra en ny blockeringsbegäran. I framtiden ska samma film alltså inte kunna läggas upp igen, utan blockeras automatiskt.

Sådana ”uppladdningsfilter”, dvs. igenkänningsteknik för att automatiskt kunna ta bort eller blockera oönskat innehåll, finns redan idag på de större plattformar som kommer att träffas av de nya bestämmelserna. Utan användning av filtreringsalgoritmer skulle inte sådana plattformar kunna drivas ekonomiskt. Därför är påståendet att artikel 13 nu kommer att leda till att en "gigantisk filtrering av internet" märkligt. Artikel 13 kommer inte att innebära något krav på en allmän övervakningsskyldighet för plattformarna. Detta framgår uttryckligen av direktivtexten (Art 13.7).

Det är speciellt viktigt att peka på att man inom politiken tidigare varit helt enig, både på EU-nivå och nationellt, om att igenkänningsteknik är rätt väg framåt för effektiv rättighetsklarering. Detta enligt det så kallade CRM-direktivet om kollektiv rättighetsförvaltning, som blev svensk lag så sent som 2017. I CRM-direktivet uppställs bl a höga krav på de kollektiva förvaltningsorganisationer som t ex Stim att begära in rapportering om vilka verk som används och i vilken utsträckning, för att på så vis kunna lämna en korrekt ersättning till låtskrivare och andra rättighetshavare. Aktörerna förutsattes investera i modern teknik – t ex igenkänningsteknik – för att få ner administrationskostnaderna. Samtidigt förutsattes förvaltningsorganisationerna bidra till en välfungerande konkurrens, genom bl a krav på likabehandling av licenstagare.

När det gäller påståendet om att direktivet kommer att innebära att tillgången till kreativt innehåll kraftigt begränsas, bör man ha i åtanke det faktum att ingen av de parter som berörs (plattformarna, användarna, rättighetshavarna) som utgångspunkt har något intresse av att minska användningen av skyddade verk. Tvärtom är tanken att verken ska tillgängliggöras för att generera intäkter till rättighetshavarna (och även plattformarna). Nedtagning kommer därför bara att bli aktuell för sektorer där t ex Youtube i nuläget inte är en lämplig plattform för spridning av material (t ex nya långfilmer) och där det alltså inte är sannolikt att något avtal kommer till stånd, trots att det skulle vara praktiskt möjligt att klarera de rättigheter som behövs.

Blir det inte ändå en risk för att plattformarna kommer att filtrera bort en massa mer innehåll än vad de gör idag, bara för att vara på den säkra sidan? 

Nej, konsekvenserna bör bli precis tvärtom – mängden tillgängligt innehåll kommer sannolikt att öka. Genom att direktivet kommer att leda till att fler rättighetshavargrupper får en möjlighet att förhandla med plattformarna, kommer frågan om hur verk som ligger på gränsen för att vara t.ex. en parodi eller travesti att kunna regleras i avtalen. Med andra ord omvandlas gränsdragningsfrågorna till rena ersättningsfrågor snarare än – som idag – en fråga om intrång eller inte. Marknaden för kollektiv licensiering av upphovsrätt fungerar normalt så – användaren ges största möjliga rätt att använda materialet, mot att användningen ersätts. Men användaren behöver såklart inte betala för verk som är fria (d v s de vill naturligtvis inte betala för vare sig parodier, citat etc. eller verk där t.ex. skyddstiderna gått ut). Och rättighetshavare som vet att de kan få betalt för användningen som sker via t.ex. Youtube har ju ingen anledning att begära nedtagning av material. Istället kan Youtube bli en intäktskälla, som kanske t.o.m. på vissa områden kan ersätta betalväggar och andra lösningar som går ut på villkorad tillgång till materialet. 

Direktivets motståndare har också fört fram att otydligheter i direktivet riskerar att leda till att plattformarna p g a oro för att begå intrång istället väljer att filtrera ”brett”. Man ska då veta att artikel 13 syftar till just att få bort den rättsosäkerhet som gäller idag. Och även om direktivtexter till sin natur är lösa i konturerna (de ska ju implementeras, dvs göras om till lagtext, av medlemsstaterna), så innehåller just förslaget till artikel 13 en skyldighet för Kommissionen och medlemsstaterna att samla relevanta intressenter – användare, plattformar, rättighetshavare etc. – för att gemensamt ta fram s.k. ”best practice-regler” för hur direktivet ska tillämpas i praktiken (art 13.7). Det är svårt att se att man kan gå längre än så i ambitionen att göra tillämpningen av en direktivbestämmelse rättssäker och tydlig.

Hur ska plattformarna kunna förvärva separata licenser för allt som är upphovsrättsligt skyddat?

I princip allt som sker på nätet idag involverar någon form av material som skyddas av upphovsrätt, vare sig det rör sig om text, bild eller musik. Det är naturligtvis inte möjligt för plattformstjänster med stora mängder användaruppladdat innehåll att vända sig till samtliga rättighetshavare för att få tillstånd innan innehållet offentliggörs. Men det är heller inte avsikten. Upphovsrättigheter licensieras idag i stor utsträckning genom kollektiv rättighetsklarering. Vill någon använda musik kan denne alltså vända sig till t ex Stim för att med ett enda avtal få kompositörernas tillstånd att använda enorma mängder musik. Så har det fungerat under mycket lång tid (Stim skapades t ex redan 1923) även om den kollektiva rättighetsklareringen blivit viktigare än någonsin genom internets framväxt. Detta framgår också av direktivet, som innehåller andra bestämmelser som syftar till just att underlätta för snabb och kostnadseffektiv kollektiv licensiering (Art 7 och 9a). Direktivet säger alltså att plattformarna ska göra så gott de kan (”best efforts”) för att teckna licens (Art 13.4). Detta innebär inte ett krav på plattformarna att kontakta och förhandla med varenda rättighetshavare till något som är skyddat av upphovsrätt. Dessutom bör man ha i åtanke att sådant material som uppladdaren själv förfogar över, t.ex. i form av egna bilder och musik klareras redan genom användarvillkoren. Däremot ska de inte kunna ignorera eller vägra förhandla med organisationer som Stim, som företräder stora mängder rättighetshavare till verk som används på plattformen. Den nya direktivtexten säkerställer således att plattformarnas åtaganden blir proportionerliga i förhållande till t ex plattformens storlek, publik och inriktning (Art 13.4a).

Hindrar artikel 13 utvecklingen av nya företag?

I debatten har förespråkare för plattformarna fört fram att direktivet kommer att innebära så tunga bördor för uppstartsföretag i form av investeringar i igenkänningsteknik, att dessa riskerar att slås ut innan de hunnit etablera sig. Förutom det faktum att plattformarnas åtaganden ska vara proportionerliga – t ex i förhållande till dess storlek - så finns det i de nya texterna särskilda bestämmelser som ger uppstartsföretag ytterligare lättnader under de tre första åren från starten (Art 13.4aa). Sådana företag ska inte behöva ens försöka se till att otillåtet material inte laddas upp på tjänsten. Istället ska det räcka med att de försöker teckna licens för materialet, samt förhindrar åtkomst till sådana verk som rättighetshavarna ber dem ta ner från tjänsten. Det ska i detta sammanhang nämnas att den licensiering av skyddat material som direktivet syftar till att understödja rent praktiskt innebär att tjänster som inte använder så mycket skyddade verk naturligtvis också betalar mindre än de tjänster som använder större mängder verk.

Bestämmelserna ska också ses mot bakgrund av att direktivet också syftar till att skapa en rättvis konkurrenssituation mellan sådana tjänster som idag licensierar sitt skyddade innehåll – t ex musiktjänster som Spotify – och sådana som inte gör det. Med andra ord kommer direktivet att stimulera en sund konkurrenssituation på marknaden för digitala tjänster som tillgängliggör musik och annat skyddat innehåll.

Sammantaget är direktivet ett tydligt steg framåt

Kritiken mot direktivet har varit omfattande men har många gånger kommit att bestå i en mängd ogrundade påståenden att yttrandefriheten skulle begränsas, att allmänheten skulle få sämre tillgång till kultur och underhållning samt att mindre företag skulle drabbas hårdare än andra. Det stämmer helt enkelt inte. Direktivet kommer att innebära det rakt motsatta. Direktivet är en modernisering och anpassning av gamla regler, som visat sig dåligt lämpade för dagens digitala och gränsöverskridande samhälle. De nya reglerna kommer att bidra till en bättre fungerande och mer konstruktiv och balanserad digital marknad, för de som skapar innehåll, men också för medborgarna och samhället i stort. Denna uppfattning delas också av företrädarna för t ex journalister, konstnärer, förlag och tidningsföretag, d v s just de vars hela existens är beroende av en välfungerande digital marknad, med goda möjligheter att nå ut, vidsträckt yttrandefrihet och rättvis fördelning av de intäkter som genereras.

*Senast uppdaterad 15 mars 2019.

Kontakt

Thorbjörn Öström, Senior Legal Counsel
+46 706434301 / thorbjorn.ostrom@stim.se

Erik Åslin, Public Affairs manager
+46 727026644 / erik.aslin@stim.se